La Morosidad de la Administración Pública.

Desde que el Mundo es Mundo, han existido relaciones de superioridad-inferioridad entre sus habitantes. En la Edad Media se confeccionó además, un modelo social en el que no sólo se acentuaban las diferencias entre la población, sino que se creaba un ente superior, y autárquico denominado Estado. El gran filósofo y jurista inglés Thomas Hobbes, legitimaba la posición de superioridad que el Estado ostentaba frente a los ciudadanos, y denominó a este modelo “Leviatan”.

Hoy en día, tal y como están configurados los sistemas constitucionales, la teoría de Hobbes no tiene ningún fundamento jurídico, sin embargo, en muchas ocasiones podemos observar que el Estado sigue ostentando una posición de superioridad frente a los particulares. Un claro ejemplo es la morosidad de la Administración en el pago de las contraprestaciones derivadas de los contratos que celebra con empresas privadas, lo cual constituye uno de los factores que más afectan negativamente a la liquidez de las empresas españolas, y sobre todo en el contexto del denominado “credit crunch”.

En este sentido, ya la Ley 3/2004 establecía un plazo de 60 días, y a pesar de la redacción de la Ley de Contratos del Sector Público en 2007, a finales de 2010 las administraciones públicas adeudaban a empresas privadas la friolera de 40.000 millones de euros, con un promedio de pago de 280 días. La situación ha empeorado en 2011, aumentando el retraso un 34%, y llegando incluso el promedio a los 500 días en algunas comunidades autónomas y ayuntamientos.

¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué le sale rentable a la Administración retrasarse en los pagos? ¿Por qué la Ley 3/2004 no es eficaz?

                                   

Primero, porque el procedimiento contencioso-administrativo previsto para el requerimiento del pago no es el adecuado: Es lento, es costoso, y favorece claramente a la Administración. Segundo, porque deja un amplio margen a las partes para la fijación del plazo de pago, y una vaga descripción del concepto de “cláusulas abusivas”, que siempre van a favorecer a la Administración, puesto que ostenta una posición de superioridad. Tercero, porque en muchas ocasiones, tanto la viabilidad de las PYMES, como su propia presencia en el mercado depende directamente de las relaciones comerciales que éstas tienen con la Administración. Y Cuarto, porque en muchas ocasiones las empresas no aplican los intereses moratorios que prevé la Ley por mero desconocimiento, o simplemente por miedo a perder esas relaciones comerciales.

Por ello, y gracias a una fuerte presión por parte del sector privado, en julio de 2010 se aprueba la Ley 15/2010, para luchar contra la morosidad de la Administración. Esta reforma consiste fundamentalmente en teñir el Derecho Administrativo de los principios y soluciones que rigen el Derecho Civil, para equiparar la posición de ambas partes, y conseguir que las administraciones contraten prácticamente como si de un particular se tratara.

En concreto, algunas de las medidas más llamativas se exponen a continuación:

a)      Se reducen progresivamente los plazos de pago que establecía la Ley 3/2004 (desde los 55 días a su entrada en vigor, hasta llegar a fijarse en 30 días a partir del 1 de enero de 2013), y se convierten en imperativo legal, de tal forma que son inalterables por las partes.

b)     Se esclarecen los criterios con respecto a las cláusulas abusivas, con una redacción que describe claramente los casos en los que deben considerar tal calificación.

c)      Reducción sustancial del silencio administrativo para la contestación en el requerimiento del pago, de los 3 meses que fijaba el Art. 29 LJCA, a 1 mes con la introducción del Art. 200 bis en la LCSP.

d)      Equiparación del silencio administrativo al reconocimiento de la deuda por el mismo Art. 200 bis LCSP: “se entenderá reconocido el vencimiento del pago…”.

  

e)      Facultad de solicitar medidas cautelares tan notablemente eficaces como “…el pago inmediato de la deuda…”, fijando además como únicos motivos de oposición la inexistencia de la deuda, o la pluspetición.

Significa por tanto un gran avance, pues no sólo limita la posible posición de superioridad que pueden ostentar las administraciones a la hora de contratar, sino que introduce los procedimientos monitorios a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de tal suerte que los empresarios podrán contratar con cualquier Administración con una mayor seguridad, que se despliega tanto en el momento de la propia contratación, como en el ámbito de un posterior proceso litigioso.

Sin embargo, existe un problema en el ámbito de aplicación. La Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley 15/2010 de 5 de julio, establece que "será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor".

Conviene para interpretar esta Disposición Transitoria Primera, el estudio de la jurisprudencia que nuestros tribunales han elaborado sobre el régimen transitorio de normas como la propia LJCA y la Disposición General 4ª del Código Civil; y llegamos a la conclusión de que deben diferenciarse las normas procesales, de las normas de Derecho sustantivo, siendo las primeras de ineludible aplicación para los procedimientos iniciados con posterioridad a al entrada en vigor de la Ley. Por consiguiente, podrían beneficiarse de estas medidas los contratos que siendo celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, inicien un procedimiento de incumplimiento por impago con posterioridad, y en resumidas cuentas: Que no serían aplicables ni el imperativo legal de los plazos, ni las nuevas consideraciones de cláusulas abusivas, ni la reducción del plazo del silencio administrativo, ni la consecuencia directa de reconocimiento de la deuda, pero sí podrían solicitarse las medidas cautelares que la nueva Ley establece.

Además, no hay que olvidar la reciente reforma que se introduce con la Ley de Agilización procesal de 22 de septiembre de 2011, que afecta prácticamente a todos los órdenes jurisdiccionales, y que prevé para la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el aumento del límite máximo para acceder al procedimiento abreviado hasta los 30.000 euros, y simplifica todo lo referente a la fase probatoria.

Todo ello, supone un gran avance para acabar con la posición dominante que ostentan las administraciones públicas con respecto a los particulares, aún hoy en pleno Siglo XXI. Aún es pronto para opinar sobre los efectos de estas reformas, puesto que como hemos visto, su aplicación en el tiempo es mínima hoy en día, pero debemos ser optimistas al respecto y pensar que tendrá consecuencias muy positivas para los empresarios, sus pretensiones mercantiles y comerciales, el buen funcionamiento de la empresa, y como consecuencia directa, la progresiva creación de empleo que todos ansiamos.